Maíra Magro - De Brasília
9 de janeiro de 2012
São Paulo – A Justiça concedeu ontem a primeira decisão contra a nova norma do Município de São Paulo que bloqueia a emissão de Nota Fiscal de Serviços Eletrônica (NFS-e) para as empresas inadimplentes em relação ao recolhimento do Imposto sobre Serviço de Qualquer Natureza (ISS). O Tribunal de Justiça de São Paulo, em entendimento que deve ser utilizado em outras ações, suspendeu a restrição imposta a uma empresa prestadora de serviços de telefonia e levou em conta que a regra, em vigor desde 1º de janeiro, vai contra a liberdade empresarial.
No início da semana, a empresa entrou com um mandado de segurança na primeira instância, que foi negado. A defesa então ingressou com um agravo de instrumento no TJ paulista e obteve sucesso. Segundo a desembargadora Vera Angrisani, que analisou o pedido durante plantão Judiciário, a Constituição assegura a livre prática de atividades econômicas lícitas (artigo 170) e a liberdade do exercício profissional (artigo 5º).
Além disso, a magistrada lembrou que já há jurisprudência pacífica sobre a impossibilidade de se condicionar o livre exercício da atividade comercial ao pagamento de débitos tributários. “Existem outros meios coercitivos para o adimplemento tributário”, disse a desembargadora ao conceder efeito ativo no agravo e anular a restrição, válida apenas para a empresa.
Especialistas já davam indícios de que a medida, criada pela secretaria municipal de finanças por meio da Instrução Normativa SF/Surem n. 19, seria contestada, e com sucesso, na Justiça. Segundo tributaristas, ela não tem suporte jurídico ao inviabilizar o negócio e impor barreiras para o exercício da atividade empresarial, pautada pela livre iniciativa.
“A medida contida na instrução traduz-se literalmente em encerrar as atividades do devedor, ignorando a teoria da preservação da empresa tão largamente aplicada pelo TJ-SP. Na prática, sem a emissão de Notas Fiscais de Serviços Eletrônicas, o devedor não auferirá receita, fato que o impedirá de honrar a folha de salários e respectivos encargos, bem como os demais tributos e fornecedores”, disse a defesa da empresa no agravo.
O Supremo Tribunal Federal (STF) já se posicionou no sentido de que o fisco não pode estabelecer qualquer impedimento ou sanção para o contribuinte em débito tributário. A Corte comandada pelo ministro Cezar Peluso tem três súmulas que tratam da ilegalidade e inconstitucionalidade de sanções semelhantes.
A Súmula 70 dispõe ser ” inadmissível a interdição de estabelecimento como meio coercitivo de cobrança de tributo”. Já a Súmula 323 determina que “é inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos”. E por fim a Súmula 547 afirma que “não é lícito à autoridade proibir que o contribuinte em débito adquira estampilhas, despache mercadorias nas alfândegas e exerça suas atividades profissionais”.
Ou seja, já é entendimento pacífico dos tribunais que o Estado não pode valer-se de meios indiretos de coerção ou grave restrição para que o contribuinte pague obrigações fiscais eventualmente em atraso. Vale lembrar que é comum haver irregularidades ou mesmo erros no lançamento dos débitos.
A empresa que conseguiu a decisão favorável disse ser “evidente que a função da instrução é a de simplesmente utilizar o Poder Judiciário como meio arrecadatório de tributos e não permitir que ele exerça sua função.”
Para a defesa, deve-se salientar que muitos débitos inscritos em dívida ativa são ainda impugnáveis pelos meios previstos na legislação, administrativa ou judicialmente. “A exigência tem como função constranger o cidadão a fazer acordos ou pagar hipotéticos débitos que tenha para com o Estado, ferindo o devido processo legal”, diz o pedido.
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